CRAM DOWN FISCALE E INSOLVENZA VOLONTARIA: LA CASSAZIONE RINVIA ALLA CORTE UE. ORDINANZA N. 27546/2026

Il rinvio pregiudiziale che mette alla prova il cram down fiscale

L’ordinanza interlocutoria n. 27546 del 22 ottobre 2026, pronunciata dalla Prima Sezione civile della Corte di cassazione, pone alla Corte di giustizia dell’Unione europea due quesiti che possono incidere profondamente sul rapporto tra risanamento dell’impresa, tutela dei creditori pubblici e concorrenza. Il primo riguarda la compatibilità con la direttiva (UE) 2019/1023 di un sistema nel quale il tribunale può omologare un concordato nonostante il voto contrario espresso dal Fisco, anche quando l’insolvenza sia stata deliberatamente e preordinatamente causata dal debitore. Il secondo investe l’eventuale qualificazione dell’approvazione forzosa come misura rilevante ai fini della disciplina degli aiuti di Stato. È fondamentale comprendere la natura del provvedimento: non è una sentenza che abbia già dichiarato incompatibile il cram down con il diritto europeo, bensì una decisione di rinvio ai sensi dell’art. 267 TFUE. L’analisi deve dunque distinguere le regole nazionali applicabili, gli interrogativi sollevati dalla Cassazione e gli scenari che potranno aprirsi soltanto dopo la risposta del giudice europeo.

La vicenda processuale: il concordato di RA Costruzioni

La controversia nasce dal concordato preventivo in continuità aziendale indiretta proposto da RA Costruzioni S.r.l. con domanda presentata il 6 giugno 2022. Il Tribunale di Brindisi omologò il concordato con provvedimento del 27 giugno 2023, pur in presenza del voto formalmente contrario dell’Agenzia delle Entrate. La Corte d’appello di Lecce, con sentenza n. 61/2025, depositata il 18 novembre 2025, respinse il reclamo dell’Amministrazione finanziaria. Secondo i giudici di merito, la proposta assicurava al creditore fiscale un trattamento conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria, come emergeva dall’attestazione del professionista indipendente e dalla relazione del commissario giudiziale. Il ragionamento poneva al centro la migliore soddisfazione possibile del credito pubblico, indipendentemente da una valutazione autonoma della meritevolezza del debitore. È proprio questa impostazione che l’Agenzia delle Entrate ha contestato dinanzi alla Cassazione.

La posizione dell’Agenzia delle Entrate

Il ricorso dell’Agenzia delle Entrate denunciava la violazione e falsa applicazione degli artt. 180, 182-bis e 182-ter della legge fallimentare. Il Fisco sosteneva che la procedura non potesse essere valutata esclusivamente attraverso il confronto numerico tra soddisfacimento concordatario e alternativa liquidatoria. Richiamava una sistematica e deliberata violazione degli obblighi tributari e prospettava una rappresentazione contabile non fedele, con riserve patrimoniali asseritamente artificiose, stralci di crediti e passività emerse in modo non ordinato. Secondo la ricorrente, l’inadempimento fiscale avrebbe contribuito alla crisi e alterato le condizioni concorrenziali a danno delle imprese che rispettano gli obblighi tributari. Queste sono le allegazioni della parte ricorrente, non accertamenti definitivi della Cassazione circa la commissione di frodi. La distinzione è essenziale: l’ordinanza formula il quesito europeo muovendo dalla situazione prospettata nel giudizio, senza pronunciare una condanna o accertare in via definitiva responsabilità penali o tributarie.

Il voto negativo espresso non è semplice silenzio

Il caso è particolarmente significativo perché l’Agenzia delle Entrate non si era limitata a non partecipare alla votazione. Aveva espresso un dissenso formale e motivato, ribadendo le proprie ragioni nell’opposizione all’omologazione e nei successivi gradi di giudizio. La disciplina nazionale applicabile consentiva tuttavia di neutralizzare il voto negativo quando il credito pubblico fosse determinante per raggiungere le maggioranze e la proposta risultasse conveniente rispetto alla liquidazione. Il punto non riguarda dunque soltanto l’inerzia dell’ente creditore, ipotesi che il legislatore ha inteso superare per impedire blocchi irragionevoli delle procedure. Riguarda la possibilità di sostituire, per effetto della legge, un voto consapevolmente contrario con una fictio di adesione. Questa differenza rende più incisivo l’interrogativo sul ruolo del creditore pubblico e sulle garanzie che il diritto dell’Unione attribuisce ai creditori incisi dal piano.

La disciplina temporale: perché si applica la legge fallimentare

La domanda di concordato è stata proposta il 6 giugno 2022, in un contesto normativo anteriore alla piena operatività del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Per questa ragione la Cassazione esamina gli artt. 160, 161, 177 e 180 del regio decreto n. 267/1942, nel testo rilevante per il procedimento. Il riferimento all’art. 180, quarto comma, non deve essere sostituito automaticamente con le disposizioni attuali del Codice della crisi: le due discipline presentano collegamenti e continuità di fondo, ma anche differenze strutturali e presupposti da verificare. Una corretta lettura della pronuncia deve quindi partire dal diritto applicabile ratione temporis. Solo in un secondo momento si possono valutare gli effetti sistematici che l’interpretazione europea potrà produrre sulla disciplina vigente. Confondere i due livelli rischia di attribuire alla Cassazione conclusioni che non ha espresso su procedimenti regolati direttamente dal nuovo Codice.

Il meccanismo delle maggioranze ex art. 177 legge fallimentare

L’art. 177 della legge fallimentare disciplina il raggiungimento delle maggioranze necessarie all’approvazione della proposta concordataria. Nella vicenda esaminata, secondo quanto riportato dall’ordinanza, la maggioranza non era stata raggiunta attraverso i soli voti favorevoli degli altri creditori. Per conseguirla risultava determinante il credito ammesso al voto dell’Amministrazione finanziaria. Il voto negativo del Fisco è stato pertanto neutralizzato mediante la regola speciale dell’art. 180, quarto comma. È un passaggio da comprendere con precisione: non significa che l’Agenzia avesse realmente aderito, né che il giudice avesse accertato un mutamento della volontà amministrativa. Significa che il legislatore attribuiva al verificarsi di specifiche condizioni l’effetto giuridico necessario per superare il mancato consenso del creditore pubblico. L’ordinanza richiama su questo assetto precedenti della stessa Corte, tra cui Cass. n. 1033/2024, n. 9981/2025 e n. 5866/2026.

Il giudizio di convenienza rispetto alla liquidazione

Il nucleo economico del cram down fiscale è il confronto tra quanto il creditore pubblico riceverebbe in esecuzione del concordato e quanto potrebbe ottenere nell’alternativa liquidatoria concretamente praticabile. Il tribunale deve poter disporre di dati attendibili, fondati sull’attestazione del professionista indipendente e sugli altri elementi istruttori disponibili. Il controllo non può essere ridotto a una formula astratta: richiede una valutazione dei valori di realizzo, dei costi della liquidazione, delle prospettive di continuità, dei tempi e dei rischi. Nella vicenda RA Costruzioni, i giudici di merito hanno ritenuto superato il test di convenienza, valorizzando le risultanze della relazione attestativa e del commissario giudiziale. L’Agenzia, tuttavia, sostiene che il vantaggio economico comparativo non esaurisca ogni questione rilevante, quando la stessa insolvenza sia stata deliberatamente provocata mediante inadempimenti tributari. È questo il conflitto tra logica del recupero e logica della responsabilità che attraversa l’intera ordinanza.

Meritevolezza e comportamento del debitore

Uno degli aspetti più delicati è stabilire se il comportamento anteriore del debitore costituisca un autonomo limite all’accesso al concordato. La disciplina nazionale del concordato preventivo non coincide con un sistema generale di valutazione morale dell’imprenditore. Il diritto della crisi tende a disciplinare situazioni patrimoniali e a massimizzare, secondo regole legali, il soddisfacimento dei creditori. Ciò non significa, tuttavia, che gli atti fraudolenti siano irrilevanti: la legge fallimentare prevedeva specifici presidi, tra cui la disciplina della revoca dell’ammissione per atti di frode ex art. 173. La difficoltà emerge quando le condotte pregresse siano state dichiarate e rese conoscibili ai creditori. La Cassazione si interroga se la trasparenza informativa e la convenienza del piano bastino a rendere ammissibile il superamento del dissenso fiscale anche quando la crisi sia stata deliberatamente provocata. La questione non può essere risolta introducendo per via interpretativa un requisito generico di buona condotta, ma richiede un confronto puntuale con le disposizioni europee applicabili.

La funzione dell’art. 173 e il problema della disclosure

La revoca dell’ammissione al concordato per atti di frode rappresenta un presidio contro comportamenti che incidano sulla corretta formazione del consenso dei creditori e sulla trasparenza della procedura. La Cassazione osserva che, nella ricostruzione del diritto nazionale rilevante, le condotte pregresse palesate ai creditori possono non integrare i presupposti della revoca, proprio perché manca l’effetto decettivo richiesto dalla relativa disciplina. Nasce allora una domanda ulteriore: l’imprenditore che abbia posto in essere comportamenti pregiudizievoli e li abbia poi integralmente disvelati può comunque ottenere il cram down del Fisco? La trasparenza elimina il problema dell’inganno processuale, ma non necessariamente quello dell’accesso a una misura che incide su crediti pubblici. L’ordinanza mette in evidenza questa differenza tra informazione corretta dei creditori e legittimazione sostanziale al beneficio della ristrutturazione forzosa.

La direttiva UE 2019/1023 e la ristrutturazione preventiva

La direttiva (UE) 2019/1023 disciplina i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e altre misure volte a rendere più efficienti le procedure relative all’insolvenza. La sua finalità comprende la possibilità di consentire a imprese economicamente sostenibili di affrontare tempestivamente le difficoltà, evitando distruzione di valore e liquidazioni non necessarie. L’ordinanza richiama gli artt. 1, 2, 4, 6, 8, 9, 10 e 23 della direttiva, chiedendo se il quadro europeo osti a una disciplina nazionale che ammetta al concordato anche un debitore che abbia causato deliberatamente la propria insolvenza e consenta l’omologazione forzosa nonostante il dissenso motivato del Fisco. Il problema interpretativo richiede di distinguere l’accesso agli strumenti di ristrutturazione dalle condizioni di conferma giudiziale del piano e dalle eventuali restrizioni giustificate da ragioni di abuso o scorrettezza. La direttiva non può essere letta isolando singole espressioni dai suoi obiettivi e dalla struttura complessiva.

L’art. 4 della direttiva: accesso ai quadri preventivi

L’art. 4 della direttiva si colloca al centro del sistema di prevenzione dell’insolvenza e di accesso alla ristrutturazione. L’obiettivo europeo è favorire interventi tempestivi quando vi sia una prospettiva di preservare l’attività economicamente sostenibile. La questione sollevata dalla Cassazione riguarda la compatibilità di tale finalità con un concordato accessibile anche quando la crisi sia stata preordinata dal debitore. Occorre evitare due semplificazioni. La prima consiste nel ritenere che ogni difficoltà finanziaria dovuta a scelte gestionali sbagliate escluda la ristrutturazione: il rischio imprenditoriale è fisiologico e non coincide con la frode. La seconda consiste nel trattare allo stesso modo l’errore gestionale e la deliberata costruzione dell’insolvenza attraverso condotte illecite. La risposta europea potrà chiarire se e in quale misura la direttiva imponga, consenta o limiti restrizioni nazionali fondate sulla condotta del debitore.

L’art. 9 della direttiva e il voto dei creditori

La direttiva riconosce un ruolo centrale ai creditori interessati dal piano di ristrutturazione e disciplina i meccanismi di adozione dei piani. Il voto esprime una valutazione sulla proposta e sul sacrificio richiesto al creditore, ma l’ordinamento può prevedere strumenti per superare il dissenso in presenza di determinate garanzie. La questione non è quindi se il diritto europeo vieti in assoluto ogni omologazione contro la volontà di un creditore. Il problema è se lo specifico meccanismo italiano, applicato al creditore pubblico determinante e fondato sul confronto con l’alternativa liquidatoria, rispetti l’assetto di garanzie della direttiva. Il dissenso espresso e motivato del Fisco accentua il problema, perché non può essere assimilato a una mancata risposta. L’eventuale chiarimento della Corte di giustizia dovrà misurarsi con la posizione del creditore pubblico e con la finalità di evitare che il veto di un singolo soggetto impedisca soluzioni complessivamente efficienti.

L’art. 10 e il controllo giudiziale sul piano

Il controllo del giudice sull’omologazione non è una mera presa d’atto aritmetica del risultato della votazione. La direttiva prevede condizioni per la conferma dei piani, in un equilibrio tra consenso, tutela dei creditori e fattibilità della ristrutturazione. Nel sistema nazionale esaminato dall’ordinanza, la convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria costituisce il parametro centrale per superare il dissenso del Fisco. Il quesito europeo mira a verificare se quel parametro, da solo, sia sufficiente anche quando emergano condotte preordinate a provocare l’insolvenza. In altri termini, il giudizio economico comparativo tutela l’interesse del creditore a non ricevere meno di quanto otterrebbe dalla liquidazione, ma non risponde automaticamente alle obiezioni fondate sulla correttezza del debitore e sull’eventuale alterazione della concorrenza. Sono piani distinti che la Corte di giustizia sarà chiamata a mettere in relazione.

L’art. 23 della direttiva e le condotte scorrette

L’art. 23 della direttiva è richiamato tra le disposizioni da interpretare nel primo quesito. Esso si inserisce nella disciplina delle deroghe e limitazioni connesse a determinate situazioni, incluse condotte disoneste o in mala fede nei contesti normativamente previsti. La sua evocazione mostra l’attenzione della Cassazione per la possibile rilevanza del comportamento del debitore nel diritto europeo dell’insolvenza. Non sarebbe però corretto dedurre automaticamente da tale richiamo che l’articolo introduca una generale clausola di esclusione dal concordato preventivo per qualunque inadempimento fiscale. L’ambito applicativo e il rapporto con le norme sui quadri di ristrutturazione richiedono un’interpretazione sistematica. Il rinvio pregiudiziale è stato disposto proprio perché il collegio non ha ritenuto la soluzione sufficientemente chiara. L’approfondimento deve quindi mantenere distinti il contenuto delle disposizioni, l’argomento della parte ricorrente e il dubbio formulato dal giudice nazionale.

Il secondo quesito: il cram down può integrare un aiuto di Stato?

La seconda questione riguarda gli artt. 107, paragrafi 1 e 3, lettera c), TFUE e gli orientamenti della Commissione europea sugli aiuti al salvataggio e alla ristrutturazione delle imprese non finanziarie in difficoltà. La Cassazione domanda se sia compatibile con tale disciplina un meccanismo che imponga l’approvazione del concordato nonostante il dissenso del creditore fiscale determinante, quando il trattamento proposto sia conveniente rispetto alla liquidazione. Il tema è particolarmente delicato perché la riduzione di un credito pubblico può incidere sulla posizione competitiva dell’impresa beneficiaria. Tuttavia, non ogni perdita subita dall’Erario né ogni falcidia del credito tributario costituiscono automaticamente un aiuto di Stato. Occorre esaminare i requisiti europei della misura, compresi l’impiego di risorse statali, il vantaggio economico, la selettività e l’incidenza sugli scambi e sulla concorrenza. Il rinvio apre il problema senza anticiparne la soluzione.

L’art. 107 TFUE: i requisiti della misura di aiuto

La nozione europea di aiuto di Stato richiede una valutazione articolata. La presenza di risorse pubbliche è un elemento importante, ma non sufficiente da sola. È necessario considerare se la misura attribuisca un vantaggio economico selettivo a determinate imprese e se sia idonea a falsare o minacciare di falsare la concorrenza incidendo sugli scambi tra Stati membri. Nel concordato con transazione fiscale, il creditore pubblico può ricevere meno del valore nominale del credito; ciò, tuttavia, può essere razionalmente giustificato quando l’alternativa liquidatoria produrrebbe un recupero ancora inferiore. Il confronto economico assume quindi rilievo anche nell’analisi europea, ma non è detto che esaurisca ogni verifica. L’ordinanza interroga la Corte di giustizia proprio sul rapporto tra l’approvazione forzosa, il trattamento del Fisco e le regole sugli aiuti alle imprese in difficoltà. Non afferma che il meccanismo italiano sia già qualificabile come aiuto illegale.

Il creditore pubblico e l’operatore privato comparabile

Nella disciplina europea degli aiuti di Stato, il comportamento dello Stato come creditore può essere valutato anche attraverso il confronto con quello che avrebbe tenuto un operatore privato razionale in una situazione comparabile. Se l’accettazione di una proposta concordataria permette di recuperare più di quanto si otterrebbe dalla liquidazione, il sacrificio può essere economicamente giustificato. Il problema posto dall’ordinanza è però peculiare: l’Amministrazione finanziaria ha espresso un voto negativo motivato, mentre l’omologazione forzosa è intervenuta per effetto di una regola legale. La valutazione europea dovrà quindi considerare non soltanto la convenienza numerica, ma anche la natura del meccanismo che impone il sacrificio al creditore pubblico. È essenziale evitare di trasformare il test dell’operatore privato in una presunzione automatica: richiede dati attendibili e una comparazione rigorosa delle alternative effettivamente praticabili.

Il rischio di alterazione della concorrenza

L’Agenzia delle Entrate ha sottolineato che un’impresa che finanzi sistematicamente la propria attività attraverso il mancato pagamento dei tributi potrebbe ottenere un vantaggio rispetto ai concorrenti che adempiono regolarmente. La prospettazione assume particolare rilievo quando il debitore chieda poi di ridurre il debito fiscale attraverso una procedura concordataria. L’argomento, tuttavia, deve essere verificato sul piano dei fatti e del diritto: la mera presenza di debiti tributari non dimostra automaticamente una strategia fraudolenta né un aiuto di Stato. Molte imprese entrano in crisi per fattori di mercato e possono accumulare arretrati fiscali senza una preordinazione illecita. Il rinvio della Cassazione si concentra invece sull’ipotesi specifica di insolvenza deliberatamente causata, con dissenso espresso del Fisco e applicazione del cram down. La delimitazione del caso è essenziale per evitare conclusioni generalizzate su tutte le procedure di risanamento.

La differenza tra crisi genuina e insolvenza preordinata

Un conto è la crisi che deriva da perdita di commesse, aumento dei costi, difficoltà di accesso al credito o errori imprenditoriali; altro è la costruzione deliberata di un’insolvenza attraverso l’inadempimento sistematico e condotte artificiose. La distinzione non coincide necessariamente con quella tra impresa meritevole e immeritevole in senso etico. Nel diritto concorsuale rilevano fatti specifici, obblighi di informazione, eventuali atti fraudolenti e condizioni previste dalla legge. L’ordinanza domanda se il diritto europeo imponga di attribuire un peso ulteriore alla preordinazione dell’insolvenza quando l’omologazione incida forzosamente sul credito pubblico. La questione può avere effetti importanti sulla documentazione necessaria e sul ruolo del giudice, ma al momento non introduce un nuovo requisito generalizzato. Ogni valutazione deve essere riferita alle condotte effettivamente accertate, senza presunzioni fondate sul solo mancato pagamento di tributi.

Il ruolo dell’attestatore indipendente

L’attestazione del professionista indipendente assume un ruolo centrale nella verifica della fattibilità del piano e della convenienza della proposta rispetto all’alternativa liquidatoria. Il professionista deve fondare le proprie conclusioni su dati aziendali attendibili e su valutazioni verificabili. La controversia mostra però che l’attestazione economica può non risolvere tutti i problemi giuridici: la migliore soddisfazione prospettata per il Fisco non coincide necessariamente con la valutazione di eventuali condotte fraudolente pregresse. La distinzione è importante anche per evitare di attribuire all’attestatore funzioni che spettano al giudice o ad altre autorità. Il suo lavoro costituisce una base istruttoria essenziale per il confronto tra scenari, ma non equivale a una certificazione generale della liceità di ogni comportamento storico del debitore. L’eventuale chiarimento europeo potrà incidere indirettamente anche sulla tipologia delle informazioni da evidenziare nei piani.

La relazione del commissario giudiziale

Nel caso concreto la Corte d’appello ha valorizzato, insieme all’attestazione, la relazione del commissario giudiziale prevista dall’art. 172 della legge fallimentare. La relazione offre ai creditori e al tribunale elementi informativi per valutare la proposta e la situazione patrimoniale dell’impresa. In una controversia come quella esaminata, la ricostruzione delle passività tributarie, dei flussi finanziari e delle vicende contabili può assumere particolare rilievo. È tuttavia necessario distinguere il controllo sulla convenienza economica da eventuali accertamenti di responsabilità, che seguono regole e sedi proprie. La presenza di un’attestazione favorevole e di una relazione del commissario non impedisce al creditore pubblico di sollevare contestazioni giuridiche sull’ammissibilità del cram down. La Cassazione, infatti, ha ritenuto assorbente il dubbio interpretativo sul diritto dell’Unione, rinviando l’esito della controversia alla risposta della Corte di giustizia.